Bilindiği üzere, işverenle işçi arasındaki yükümlülükler ve iş ilişkisinin haklı feshine yönelik şartla kanunla düzenlenmektedir. Bu sebeple sorumuza cevap bulabilmek için, İş Kanunu çerçevesinde soruyu inceleyeceğiz.
4857 Sayılı İş Kanunu’na Göre:
Kanun işçiye iş görme, işverenin talimatlarına uyma, hesap verme gibi belli başlı yükümlülükler yüklemiştir. Bunun yanında işverene de işçiye ücret ödeme, işçilere eşit davranma ve işçiyi koruma gibi bazı sorumluluklar yüklenmiştir. İşverenin işçiyi koruma borcundan bahsedilen, işverenin işçileri psikolojik tacize karşı koruma, işçinin kişisel verilerini koruma ve işçinin sağlığını ve güveliğini sağlaması gibi hususlardır.
İşverenin işçiden aşı olmasının talep etmesini incelersek bu talep temelinde hem işçilerin sağlığını koruma hem de iş akışının devamlılığını sağlama amacı taşımaktadır. İşverenin işçilerin sağlığını koruması bir kanuni zorunluluktur lakin, bu kanuni zorunluluğa dayanarak işçinin aşı olmasını zorunlu kılması yürürlükteki mevcut İş Kanunu’na göre mümkün gözükmemektedir. Zira Anayasa madde 17/2 de “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” İbaresi yer almaktadır. Bu ibare, kişinin vücut bütünlüğüne yapılacak bir müdahalenin ancak kanunla düzenlenebileceğini açıkça belirtmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) içtihatları da bu çerçevededir. Sonuç itibari ile Anayasa, ülke içerisindeki tüm kanunlardan üstün olduğu için İş kanunundaki düzenlemenin esas alınamayacağını, fakat aksi bir düzenlemenin yapılabileceğini söylemek mümkündür.
Kamu Sağlığının Üstün Yararına Göre:
Öte yandan, mevcut düzenleme buna izin vermezken; kamu sağlığının üstün yararı göz önünde bulundurularak aşının zorunlu kılınması yeni bir kanuni düzenleme ile mümkündür. Fakat, zorunlu aşı uygulamasının kanunla düzenlenmesi gerektiği gibi; bu zorunluluğu aykırı davranmanın yaptırımları da kanunla düzenlenmiş olmalıdır.
laveten İş Kanunu m.24/I’de, sağlık sebepleri başlığı altında işverenin, işçinin sağlık sebeplerine dayanarak iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebileceği haller sıralanmıştır. İşveren açısından kanunun 25. maddesinde ‘’İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı’’ başlığı altında işverenlerin derhal fesih hakkı sıralanmıştır. Salgın sebebiyle meydana gelen hususları zorlayıcı sebep olarak baz alırsak koronavirüs (Covıd-19) sebebiyle, işverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı konusunda İş Kanunu m.25/III’de düzenlenen “İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması” halinde işveren süresi belirli olsun veya olmasın, iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshetmesi mümkündür.
Sonuç olarak, iş yerindeki işin düzenli bir şekilde devam etmesini sağlama ve diğer işçileri koruma amacıyla daha önce koronavirüs aşısının oluşu kapsamında uyarılmış fakat uyarılara rağmen aşı olmamış ve virüs sebebiyle işe devam edemeyen işçinin iş akdi derhal haklı nedenle feshedilebileceğini söylemek mümkün olacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken bir diğer nokta da, işçinin işe gelmemesinin işin işleyişini aksatması olmalıdır. Örneğin bir öğretmenin yüz yüze öğretim yapılması esnasında aşı olmaması ve hasta olduğu için eğitimi aksatması fesih sebebi kabul edilebilecekken; eğitimin online olması esnasında aşı olmaması sebebi ile eğitimi aksatmaya engel durumu yokken iş akdinin sona erdirilemeceği şeklinde örneklenebilir.
Herhalde, kamu sağlığı gözetilerek düzenli işçinin işten çıkarılması yerine, düzenli olarak PCR testinin istenmesinin daha doğru olacağı kanısındayım. Zira, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına en uygun çözüm budur. Tabii ki işin niteliği ve işçinin PCR testi vermesi yanında hastalığa yakalanıp işin işleyişine engel olması durumları olayın niteliğine göre değişecektir. Sağlıkla kalınız.
